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尹某涉嫌非法经营罪，二审为何发回重审？

作者/何忠民律师

【案情简介】

公诉机关指控，2020年9月至2021年4月，A健康管理咨询有限公司（以下简称“A公司”）法定代表人尹某，明知A公司没有《药品经营许可证》，而与B药房老板梁某联系，由公司垫付资金54万元，多次购进“奥利司他”减肥药，与其他减肥保健品搭配销售，销售金额共计140.6万元。

一审法院经审理认为，A公司和尹某在没有取得药品经营资质的情况下销售药品，构成非法经营罪，对公司判处罚金50万元，对尹某判处有期徒刑5年，并处罚金10万元。尹某不服，遂提起上诉。

【判决结果】

撤销原判，发回重审。

【律师解读】

何忠民律师接受委托后，经阅卷、会见和调查取证，发现一审判决书在认定案件事实上明显存在“断章取义”的错误。A公司与B药房实际上系合作关系，销售药品的主体是B药房，而B药房有销售药品资质，故决定做对尹某无罪辩护。

本案主要辩护意见如下：

一、一审判决书认定的案件事实不完整，忽视了A公司与B药房之间的事实合作关系。

A公司与B药房之间是共同销售奥利司他胶囊的合作关系，不是前者向后者购买奥利司他胶囊的买卖关系。第一，两个商业主体之间的合作，不一定非要签订书面合同，口头合同也是合同的形式之一。A公司与B药房虽然没有签订书面的合作协议，但双方对于合作销售奥利司他胶囊存在口头约定。第二，B药房从宗牛公司处购买奥利司他胶囊，该进货渠道是尹某找来的，并非是A公司通过B药房购买该胶囊，且每次购进药品时，A公司都要直接付一部分货款给宗牛公司。第三，A公司每天汇总终端客户的需求数据后，都以B药房的名义填单，销售地址也是B药房。第四，B药房参与了合作之后的利润分配。

因此， A公司与B药房存在事实合作关系。具有药品经营资质的主体与其他没有药品经营资质的主体之间合作不违反法律规定，故 A公司作为合作方之一，依法不构成非法经营罪。同时，作为A公司法定代表人的尹某也不构成非法经营罪。

二、一审判决书认定上诉人构成非法经营罪事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。

本案中，在案全部证据没有达到刑事案件的证明标准，一审法院认定尹某 构成非法经营罪事实不清，证据不足。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：......（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

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作者简介

何忠民律师，现任北京市盈科律师事务所刑民行交叉法律事务部副主任、刑事专业律师，在网站媒体刊发案例一百多篇，《律师说法案例集（3）》副主编。1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作8年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、企业刑事风险控制和危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护、企业危机应对和刑事风险控制。每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，把每一件案子办成经典案例。从业以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板或高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了辩护目标。

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